一(yī)文詳解！電子證據如(rú)何取證、舉證、質證

• 2021/09/24

在互聯網應用常态化下(xià)，手機短信、微(wēi)信聊天、電子郵件、支付寶等四大常用通(tōng)訊應用早已成為(wèi)生活、工(gōng)作(zuò)不可(kě)或缺的工(gōng)具。2020年(nián)5月1日正式施行(xíng)的《最高人(rén)民法院關于修改的決定》（以下(xià)簡稱《證據新規》）就對電子證據進行(xíng)了(le)相關規定。

《證據新規》中的電子數(shù)據證據究竟“新”在哪？如(rú)何審查？

今天就跟小編一(yī)起來學習一(yī)下(xià)！

一(yī)、《證據新規》對電子數(shù)據證據的規定

第十四條 電子數(shù)據包括下(xià)列信息、電子文件：

(一(yī))網頁、博客、微(wēi)博客等網絡平台發布的信息；

(二)手機短信、電子郵件、即時(shí)通(tōng)信、通(tōng)訊群組等網絡應用服務的通(tōng)信信息；

(三)用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通(tōng)信記錄、登錄日志等信息；

(四)文檔、圖片、音頻(pín)、視(shì)頻(pín)、數(shù)字證書(shū)、計算機程序等電子文件；

(五)其他(tā)以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸的能(néng)夠證明(míng)案件事實的信息。

第十五條 當事人(rén)以視(shì)聽資料作(zuò)為(wèi)證據的，應當提供存儲該視(shì)聽資料的原始載體。

當事人(rén)以電子數(shù)據作(zuò)為(wèi)證據的，應當提供原件。電子數(shù)據的制作(zuò)者制作(zuò)的與原件一(yī)緻的副本，或者直接來源于電子數(shù)據的打印件或其他(tā)可(kě)以顯示、識别的輸出介質，視(shì)為(wèi)電子數(shù)據的原件。

第二十三條 人(rén)民法院調查收集視(shì)聽資料、電子數(shù)據，應當要(yào)求被調查人(rén)提供原始載體。

提供原始載體确有困難的，可(kě)以提供複制件。提供複制件的，人(rén)民法院應當在調查筆(bǐ)錄中說明(míng)其來源和(hé)制作(zuò)經過。

人(rén)民法院對視(shì)聽資料、電子數(shù)據采取證據保全措施的，适用前款規定。

第九十三條 人(rén)民法院對于電子數(shù)據的真實性，應當結合下(xià)列因素綜合判斷：

(一(yī))電子數(shù)據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否完整、可(kě)靠；

(二)電子數(shù)據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否處于正常運行(xíng)狀态，或者不處于正常運行(xíng)狀态時(shí)對電子數(shù)據的生成、存儲、傳輸是否有影響；

(三)電子數(shù)據的生成、存儲、傳輸所依賴的計算機系統的硬件、軟件環境是否具備有效的防止出錯的監測、核查手段；

(四)電子數(shù)據是否被完整地(dì)保存、傳輸、提取，保存、傳輸、提取的方法是否可(kě)靠；

(五)電子數(shù)據是否在正常的往來活動中形成和(hé)存儲；

(六)保存、傳輸、提取電子數(shù)據的主體是否适當；

(七)影響電子數(shù)據完整性和(hé)可(kě)靠性的其他(tā)因素。

人(rén)民法院認為(wèi)有必要(yào)的，可(kě)以通(tōng)過鑒定或者勘驗等方法，審查判斷電子數(shù)據的真實性。

第九十四條 電子數(shù)據存在下(xià)列情形的，人(rén)民法院可(kě)以确認其真實性，但(dàn)有足以反駁的相反證據的除外(wài)：

(一(yī))由當事人(rén)提交或者保管的于己不利的電子數(shù)據；

(二)由記錄和(hé)保存電子數(shù)據的中立第三方平台提供或者确認的；

(三)在正常業務活動中形成的；

(四)以檔案管理方式保管的；

(五)以當事人(rén)約定的方式保存、傳輸、提取的。

電子數(shù)據的內(nèi)容經公證機關公證的，人(rén)民法院應當确認其真實性，但(dàn)有相反證據足以推翻的除外(wài)。

二、《證據新規》新在哪裏

補充完善電子數(shù)據證據範圍

《證據新規》第14條明(míng)确了(le)電子數(shù)據證據的範圍。根據最高院發布的《關于新理解和(hé)适用的若幹問(wèn)題》第6條規定，筆(bǐ)者以為(wèi)電子數(shù)據證據從(cóng)技術(shù)上(shàng)可(kě)以将其分為(wèi)四類：

1、內(nèi)容數(shù)據：指與案件有關的文檔、圖片、圖像等；

2、衍生數(shù)據：指對內(nèi)容數(shù)據進行(xíng)操作(zuò)時(shí)，計算機自(zì)動生成的有關操作(zuò)行(xíng)為(wèi)的數(shù)據；

3、環境數(shù)據：指數(shù)據的生成、增加、删除、修改、傳輸所依賴的軟硬件環境；

4、通(tōng)信數(shù)據：是指在利用網絡傳輸數(shù)據時(shí)生成的關于通(tōng)信的數(shù)據。

簡言之，電子證據包括網絡平台發布的信息、網絡應用服務的通(tōng)信信息、注冊信息、交易記錄等痕迹信息以及文檔、音頻(pín)、視(shì)頻(pín)等電子文件。

另外(wài)，《證據新規》第15條還提到視(shì)聽資料，二者的區(qū)别是：

視(shì)聽材料

視(shì)聽資料包括錄音和(hé)影像資料。其原始載體為(wèi)磁帶、錄像帶、膠卷（模拟信号存儲）。

電子數(shù)據

電子數(shù)據是指通(tōng)過電子郵件、電子數(shù)據交換、網上(shàng)聊天記錄、博客、微(wēi)博客、手機短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質中的信息。其原始載體為(wèi)軟盤、硬盤、光(guāng)盤、U盤（數(shù)字信号存儲）。

當然，對于錄音筆(bǐ)錄音、手機錄像這(zhè)些存儲在電子介質中的錄音資料和(hé)影像資料，也應适用電子數(shù)據的規定。

電子證據是否需要(yào)原件？

對于電子數(shù)據證據的舉證和(hé)質證，《證據新規》主要(yào)在第15條第2款及第23條中規定了(le)原件規則。

1、原始載體

作(zuò)為(wèi)案件審查的證據，提交原件是原則。對于電子數(shù)據證據而言，其原件是指最初生成及最先固定其所在的各種存儲介質，如(rú)拍攝錄像的相機、發送郵件的電腦、發送微(wēi)信的手機等。

2、功能(néng)等同

對于實踐中出現的記錄該電子證據的原始載體不便在法庭出示的情況，鑒于法院在審理案件時(shí)真正需要(yào)審查的是該介質或載體記錄的具體內(nèi)容，故《證據新規》規定，若電子數(shù)據的制作(zuò)者制作(zuò)的是與原件一(yī)緻的副本，或者直接來源于電子數(shù)據的打印件或其他(tā)可(kě)以顯示、識别的輸出介質，則可(kě)以視(shì)為(wèi)電子數(shù)據的原件。簡言之，若其可(kě)以實現功能(néng)等同，則其副本可(kě)被視(shì)為(wèi)證據原件。至于如(rú)何判定其是否能(néng)實現功能(néng)等同，筆(bǐ)者認為(wèi)可(kě)以參考以下(xià)要(yào)素：

• 能(néng)否準确反映原始數(shù)據內(nèi)容

• 是否具有最終完整性或是否可(kě)供随時(shí)調取查用
  

• 雙方當事人(rén)是否均未提出原始性異議(yì)
  

• 是否附加了(le)可(kě)靠電子簽名或其他(tā)安全程序保障
  

關于電子數(shù)據證據的審查

一(yī)般情況下(xià)，對證據的審查應關注其“三性”。其中，關聯性和(hé)合法性，電子證據與一(yī)般的證據類型無異，因此《證據新規》也沒有加以規定，而是着重關注其真實性。這(zhè)是因為(wèi)電子證據與其他(tā)證據相比，具有一(yī)定的虛拟性和(hé)流動性，在信息本身和(hé)存儲介質之間(jiān)，存在一(yī)定的時(shí)空差，且電子證據本身作(zuò)為(wèi)一(yī)種新型的證據類型，更加需要(yào)新的法律規範加以規制。

1、審查真實性

《證據新規》第93條規定了(le)審查真實性需要(yào)關注的因素，簡要(yào)概括為(wèi)：

（1）載體的真實性

是指存儲電子數(shù)據的媒介、設備在訴訟過程中保持原始性、同一(yī)性、完整性，不存在被僞造、變造、替換、破壞等情況。

（2）數(shù)據本身的真實性

是指在技術(shù)層面上(shàng)，電子數(shù)據是否真實，是否原始數(shù)據保持一(yī)緻，是否存在被修改、删除、增加等情況。

（3）內(nèi)容的真實性

電子證據所記錄的內(nèi)容是否是真實的意思表示，是否能(néng)夠證明(míng)案件事實。

2、推定真實性

《證據新規》第94條規定了(le)推定真實的情況。

（1）由當事人(rén)提交或者保管的于己不利的電子證據

此處可(kě)以與自(zì)認制度相聯系，即當事人(rén)将于己不利的電子證據提交法庭，法官可(kě)以推定該電子證據的真實性。

（2）由記錄和(hé)保存電子證據的中立第三方平台提供或者确認

一(yī)般情況下(xià)，電子證據的存證方式包括：自(zì)行(xíng)存證，即由當事人(rén)自(zì)行(xíng)通(tōng)過拍照、下(xià)載、截圖等方式保存；公證存證，即公證機構根據當事人(rén)申請(qǐng)，依照法定程序對電子證據的真實性、合法性予以證明(míng)；時(shí)間(jiān)戳存證，即當事人(rén)提交的電子數(shù)據，通(tōng)過可(kě)信時(shí)間(jiān)戳的技術(shù)手段或者通(tōng)過電子取證存證平台認證，能(néng)夠證明(míng)其真實性的存證方式；區(qū)塊鏈存證，即由時(shí)間(jiān)戳、非對稱加密算法和(hé)哈希算法等多個網絡技術(shù)組合而成的一(yī)項技術(shù)方案，其通(tōng)過去中心化、把多個符合條件、有計算能(néng)力的區(qū)塊組成一(yī)個鏈條，鏈條上(shàng)的每一(yī)個區(qū)塊都(dōu)保存了(le)完整的交易信息的存證方式。

除自(zì)行(xíng)存證，其餘三種存證方式均為(wèi)第三方平台提供或确認，因其具有中立性，其保存和(hé)提供的電子數(shù)據具有完整性、可(kě)靠性，故可(kě)推定其真實性。

（3）在正常業務活動中形成

如(rú)果當事人(rén)為(wèi)訴訟目的制作(zuò)的電子證據與正常業務活動中形成的電子證據不一(yī)緻，則後者的證明(míng)力更大。

（4）以檔案管理方式保管

檔案是國(guó)家機構、社會組織和(hé)個人(rén)在社會活動中形成并保存備查的文字、圖像、聲音及其他(tā)各種形式的原始記錄。電子檔案管理的電子證據通(tōng)常會嚴格遵循檔案管理的法律法規和(hé)規範标準，可(kě)靠性高，具有可(kě)還原、可(kě)驗證性，真實性一(yī)般可(kě)以推定。

（5）以當事人(rén)約定的方式保存、傳輸、提取

若當事人(rén)約定了(le)電子證據的保存、傳輸等，其已經充分保障了(le)雙方的意思自(zì)治，可(kě)以間(jiān)接認定雙方已經就通(tōng)過該方式存儲的數(shù)據的真實性予以了(le)認可(kě)，因此也可(kě)以直接推定其真實性。

（6）經公證的電子證據

《證據新規》第94條第2款特别規定了(le)經過公證的電子證據可(kě)以推定其真實性。這(zhè)也符合《證據新規》第10條規定的“對于已為(wèi)有效公證文書(shū)所證明(míng)的事實，當事人(rén)無須舉證證明(míng)”。

不管是法院審查的真實性還是推定的真實性，在法院認為(wèi)确有必要(yào)時(shí)，都(dōu)可(kě)以啓動鑒定或勘驗程序，借助專業人(rén)士的意見(jiàn)審查判斷電子數(shù)據的真實性。

三、電子證據審查要(yào)素

1、常見(jiàn)的幾種電子證據形式

（1）手機短信

發、收件人(rén)的姓名及手機号碼；發送、接收的時(shí)間(jiān)；發、收件人(rén)與案件當事人(rén)之間(jiān)的關系；

手機短信的位置是否出現變動；發出（收到）的信息是否仍在發（收）件箱中；

手機短信的內(nèi)容是否完整；與其他(tā)證據是否有矛盾；與待證事實是否有關聯；

必要(yào)時(shí)可(kě)申請(qǐng)鑒定或向電信運營商作(zuò)調查。

（2）微(wēi)信聊天記錄

當事人(rén)提前準備好發送微(wēi)信的手機以備查驗；

提供的微(wēi)信聊天記錄是否完整，是否經過篩選後選擇性提交；

對于微(wēi)信聊天記錄中涉及的文本文件、圖片、音頻(pín)、視(shì)頻(pín)或轉賬等內(nèi)容，應當點擊打開(kāi)展示。

（3）電子郵件

郵件的來源，包括發件人(rén)、收件人(rén)及郵件提供人(rén)，是否為(wèi)合同約定的郵箱地(dì)址；

上(shàng)述人(rén)員(yuán)與案件當事人(rén)的關系；

郵件的生成、接收時(shí)間(jiān)及郵件內(nèi)容；

必要(yào)時(shí)，請(qǐng)網絡服務商提供協助，從(cóng)電子郵件的傳輸、存儲環節中直接保全證據。

（4）支付寶信息

支付寶用戶登錄支付寶APP，點擊“我的”菜單，展示本方支付寶賬号、身份認證信息；

審查通(tōng)訊對話框中的對話過程是否完整；涉及的轉賬信息如(rú)何；轉賬是否有備注信息。

（5）錄音、視(shì)頻(pín)

提供錄音、錄像光(guāng)盤的同時(shí)應提供完整的文字稿，并審查二者是否一(yī)緻；

提供的錄音及視(shì)頻(pín)是否完整，是否經過剪輯、剪接、僞造或篡改 ；

錄音、錄像是否為(wèi)本人(rén)；

錄音、錄像是否包含時(shí)間(jiān)、地(dì)點、人(rén)物(wù)、事件等基本要(yào)素；

對于關鍵核心內(nèi)容是否有明(míng)确回答(dá)、對方是否确認；

錄音、錄像本身的取得方式是否合法，是否嚴重侵害他(tā)人(rén)合法權益、違反法律禁止性規定或嚴重違背公序良俗；

錄音、錄像內(nèi)容是否真實反映對方意思表示，是否存在脅迫、綁架等情況。

（6）網頁截圖

提供網址、時(shí)間(jiān)，并将網頁當庭演示，指明(míng)網頁中與案件相關聯的內(nèi)容。一(yī)般情況下(xià)，網頁作(zuò)為(wèi)證據質證的過程就是當庭打開(kāi)網頁進行(xíng)展示；

可(kě)請(qǐng)求相關網站提供協助，從(cóng)計算機系統傳輸、存儲的環節中直接保全證據，或請(qǐng)有關單位專家作(zuò)鑒定，從(cóng)網頁證據的生成、存儲、傳遞和(hé)輸出環境的可(kě)靠性提出專家意見(jiàn)。

四、當事人(rén)應對措施

随着信息技術(shù)的不斷發展，未來電子數(shù)據形式的證據會越來越多、越來越新，但(dàn)無論如(rú)何，其作(zuò)為(wèi)民事訴訟證據的一(yī)種類型，就必須符合證據“三性”基本原則。因此，對于當事人(rén)而言，在證據采集、保存過程中，同樣可(kě)以從(cóng)“三性”入手，以不變應萬變。

1、真實性

必須由電子設備正常運行(xíng)而自(zì)動産生，不得經過人(rén)為(wèi)篡改或加工(gōng)；

完整提取和(hé)精确複制電子數(shù)據證據的內(nèi)容；

确保原始載體及其中的電子數(shù)據證據至提交法庭時(shí)不發生實質性變化。

2、合法性

自(zì)行(xíng)存證的證據，獲得手段要(yào)合法合規，不能(néng)通(tōng)過破壞加密措施或以其他(tā)方式非法侵入計算機系統；

公證存證的證據，不得侵犯他(tā)人(rén)通(tōng)信秘密、個人(rén)隐私，公證的方式不得違反法律、法規的禁止性規定；

委托第三方存證平台固定的證據，要(yào)注意相關軟件的合法合規，不能(néng)使用非法軟件獲取電子數(shù)據證據。

3、關聯性

電子數(shù)據證據要(yào)在案件待證事實發生時(shí)形成；

電子數(shù)據證據能(néng)夠确定（網絡用戶）真實、唯一(yī)的身份；

收集、保管的記錄要(yào)構成完整的證據保管鏈，能(néng)夠相互印證。

【來源丨浦江天平】